中国公益之声讯 (通讯员 张灿)引言：新疆阿克苏地区中级人民法院审理了一起民间借贷案件，王某起诉李某返还借款12万元，王某提交了一张欠条原件，上写明“李某向王某借款12万元”，在二审审理过程中，李某举证证明自己没有收到钱是被王某胁迫才写下的欠条，并找来证人证实，但王某不予认可，认为欠条是李某自己写的且自己借给李某了钱，李某就应当偿还钱款，审判员认为王某主张自己给李某借了12万元，就令王某举证证明这12万元的来源，是否有银行提取记录，现金的面额，交付地点，交付时有无其他人在场等事实证据，王某含混其词不能自圆其说，因为王某对自己当天给付12万元现金的主张无法举证证明，所以要承担对其不利的责任，最终法院对王某的诉讼请求不予支持。“谁主张，谁举证”，是民事诉讼中的重要原则，如果简单片面理解或者错误理解将会导致司法审判实践中出现不会分配举证责任或者错误分配举证责任的现象，在事实真伪不明的情况下，负有举证责任的一方如果不能提供充足证据，将承担败诉风险。笔者将在本文中系统的讲述民事案件的举证责任分配方法，对特殊类型案件适用时的注意事项，更好地还原案件事实，维护各方当事人的正当权益，维护法院的司法权威。
一、“谁主张，谁举证”的定义
举证责任是指当事人对自己所主张的事实提供证据证明的义务，并在不能履行该义务时承担不利法律后果的一种法律责任。包括两个方面，一是行为意义上的举证责 任即对自己的主张收集、提供证据，二是结果意义上的举证责任，即在举证不能时承担败诉的风险，结果意义上的举证责任是法定的，不变的，是由案件性质决定 的，而行为意义上的举证责任是不断转移的，是审判者按照一定规则经过自由心证决定的，所以要对它进行分配。“谁主张，谁举证”的说法来源于我国民事诉讼法第六十四条，该条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。 具体分类为：
第一， 原告对自己的主张负有提供证据的责任。原告起诉必然提出诉讼请求、事实和理由，并且需要对其主张和维护主张的根据提出相应的证据加以证明。
第二， 被告对自己的主张负有提供证据的责任。被告在应诉、答辩过程中，可能对原告的主张进行承认、否认或反驳，或者提出反诉。被告应当以提出一定的事实情况为依据，使否认、反驳、反诉成立，所以应负举证责任。
第三， 第三人对自己的主张负有提供证据的责任。有独立请求权的第三人对自己的主张负有举证责任。无独立请求权的第三人在诉讼中是否负举证责任应视具体情况而定。无独立请求权的第三人作为附随一方当事人进行诉讼的参加人，对当事人之间的主张及事实情况不负举证责任。但是，无独立请求权的第三人与案件处理结果有利害关系，当判决涉及应承担实体义务而提出自己的主张时，就应对此承担举证责任。
第四， 共同诉讼人在诉讼中无论是居于共同原告的地位还是居于共同被告的地位，他们对自己的主张与反驳均负有举证责任。
第五， 诉讼代表人的举证责任是代表人行使诉讼权利、履行诉讼义务，对所代表一方当事人的主张负有举证责任。
二、对“谁主张，谁举证”的错误理解
第一，错误的理解该法条是对举证责任主体的规定。基于某一方当事人的诉讼主体地位出发，如果你提出了主张，就需要提供证据。然而，主张是一个很模糊的概念，有肯定性主张，有否定性主张，肯定性主张的提出者往往需要提供证据证明，否定性主张的提出者往往只需要提出抗辩即可，不需要举证证明。 “肯定者承担举证责任，否定者不承担举证责任”这是罗马的法律谚语。据此可知，根据主张主体来分配证据提出责任是没有依据的，这种做法的错误之处在于它没有区分肯定性主张和否定性主张。而且，实践中，往往还要根据证据的占有情况和证据的实际存在情况来分配证据提出责任。
第二，错误的理解一旦提出主张的当事人提供不了证据，就要承担相应后果。事实上，证据的提出责任与举证责任风险承担是两件不同的事情，前者是行为意义上的举证责任，后者是结果意义上的举证责任，二者不是一一对应关系。可能某一证据被指定由被告提出，但是该证据能否证明某一事实的结果责任却由原告承担。例如在原告主张被告违约的场合，违约的形态有可能是“未履行”，此时要求原告提出证据证明被告“未履行”明显是强人所难，这个时候应该由被告提出证据证明其已经履行。如果原告对被告提出的已经履行的证据存在异议，比如，也许原告会提出被告履行的是另一笔交易，但是原告又没有证据加以证明，此时原告的抗辩不成立，其将面临败诉风险。在上述违约的例子中，是否履行的证据即违约行为的证据提出责任在被告，结果责任却在原告，正是行为意义上的举证责任与结果意义上的举证责任主体分离的现象。
三、当前主流学说
第一，待证事实说。该学说是以需要证明的事实为出发点来分配证明责任的一种学说，它依待证事实的性质不同来分配证明责任给不同的当事人。按性质分类，待证事实可以分为积极事实与消极事实，也就是肯定性事实与否定性事实。我国民事诉讼法解释第九十条规定“当事人对自己所提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”，其立法的学理基础就是待证事实说。在这条规定里，无论是对自己所提出诉讼请求所依据的事实还是反驳对方诉讼请求所依据的事实里的“事实”都应当是肯定性事实。待证事实说比较符合普通人的思维方式，比较简单，容易被接受，这些都是它的优点，但是这一学说也存在不足之处。一个很明显的不足之处就是，简单把待证事实区分为肯定性事实和否定性事实失之武断。实际上，待证事实纷繁复杂，很难用非此即彼的二分法所能解决。例如，人的心理状态是善意还是恶意，一个行为是故意还是过失，不能简单的归类为肯定性事实或者否定性事实进而将举证责任分配给某一方当事人。一个事实既可以表述成肯定性事实又可以表述成否定性事实，再拿前文举过的未履行作为违约的一种情形做例子，违约是肯定性事实，未履行是否定性事实，这样就出现了矛盾，一个事实不可能既是肯定性事实又是否定性事实，在这种情况下，待证事实说就无法应对。
第二，法律规范要件分类说是从当事人主张所依据的法律规范出发，分析其构成要件，将其分类，依不同类别将举证责任分配给不同当事人的一种学说。这一学说，在我国立法上也有体现，民事诉讼法解释第九十一条在规定人民法院确定举证证明责任承担应依照的原则时，将承担举证证明责任的情形分为了两类。第一类是主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任;第二类是主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系的变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。相对应地，在主张法律关系存在的当事人就法律关系产生的要件事实完成举证证明责任后，对方当事人如果认为该法律关系没有发生，则应当提供证据加以证明。在主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人就法律关系的变更、消灭或者权利受到妨害的要件事实完成举证证明责任后，对方当事人如果认为该法律关系没有变化，则其应当提供证据加以证明。法律规范要件分类说是与民事诉讼中权利基础规范分析方法相对应的举证责任分配方法。而权利基础规范分析方法是法学实证分析的重要方法，它以权利基础规范为出发点，将形形色色的事实涵摄进法律规范，在涵摄的过程中，法官需要在案件事实和法律规范之间进行循环往复的检索。权利基础规范分析方法是在司法实践中行之有效的一种法学思维方法与实践方法，与此对应的法律规范要件分类说具有把举证责任形式化的优点，便于操作。因为从理论上讲，凡有起诉必定有权利请求，有权利请求必定有法律规范，有法律规范必定有构成要件，根据构成要件的分类就可以分配举证责任了。但是这种分配举证责任的方式也有缺陷，它把法律规范的构成要件分为权利成立、变更、限制和消灭四类，对应的事实可能是肯定性事实也可能是否定性事实，如果将否定性事实分配给权利主张者，那么显然也是强人所难。例如在不当得利的场合，当事人起诉请求返还不当得利的权利基础规范是《民法通则》第九十二条“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”。按照法律规范要件分类说，主张返还不当得利的当事人要举证证明对方没有合法根据，此时只有让被告证明其有合法根据才有可行性。
四、分配举证责任三步法
我国立法上关于举证责任分配的规定是博采众长，集成了各家学说。其中民诉解释第九十条与证据规定第二条都是吸收了待证事实说的观点，但是民诉解释第九十一条又采用的是法律规范要件分类说。再加上民事诉讼法第六十四条笼统的说法，就导致了操作者很难把握“谁主张，谁举证”。 现在司法实务界亟需一种可以操作的方法，来让审判者尤其是刚刚从事审判实务的年轻法官们掌握正确的举证责任分配方法。通过对上述学说及我国立法现状的分析，结合其他地方的先进经验，笔者认为分配举证责任时应当遵循以下三个步骤：
第一步，以法律规范要件分类说为出发点，对原告主张的诉讼请求所依据的法律规范基础进行检索，分析该法律规范的构成要件，是属于法律关系的成立还是变更、限制或消灭，初步确定原告提出证据的范围及后果承担责任。原告诉请依据的法律规范基础均为实体法律规范，一般来说，实体法律规范直接决定了结果意义上的法律后果承担。
第二步，用待证事实说对第一步进行修正。如果初步确定的原告提出证据的范围对应的都是肯定性事实，则该事实确定由原告提出;如果对应的事实含有否定性事实，那么该部分否定性事实由被告提出。需要注意的是，否定性事实由被告承担证据提出责任，并不影响不利结果承担责任由原告承担，这个时候出现了行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任相分离情形。
第三步，用利益平衡原则做调整，最终确定原、被告的证据提出责任和不利结果承担责任。任何方法都不可能包罗万象，都会有所缺陷。利益衡平是整个立法、司法的核心原则，方法与程序都是途径，公平与正义才是我们追求的终极目标。当通过前两步确立的举证责任分配明显不公平时，才可以用这兜底的第三步进行修正。对此，最高人民法院出台的证据规定第七条规定，在法律没有具体规定，并且根据相关司法解释也无法确定举证责任的承担时，人民法院才可以根据公平原则和诚实信用原则，并综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。仔细分析这一条规定的内容不难发现，如果法律或者司法解释对举证责任分配有具体规定，应当依照具体规定来办;只有没有规定，用前两步也无法确定举证责任的分配时，才能适用利益衡平原则。虽然诚实信用原则是民法的无冕之王，它也是不能随便适用的，兜底条款之所以成为兜底，就是要在穷尽了其他一切方法之后才能使用，笔者所构建的法官分配举证责任三步法中的第三步亦如此。利益平衡原则首先毫无疑问可以调整证据提出责任，在有的场合下，它也可以用来调整结果承担责任。比如说，甲起诉乙返还借款，乙抗辩说是赠与。乙对收到了甲的钱款这一基本事实没有异议，但是对于理由其抗辩是赠与。如果在甲无法举证是乙借了自己的钱，乙也无法举证是甲赠与自己的情形下，法官只能根据诚实信用原则来分配举证责任。这个时候将举证责任赋予获得了利益的乙来说更加符合社会的公平正义价值观以及日常生活中借贷多于赠与的事实这一经验法则。在此种情形下，结果意义上的举证责任也由利益衡平原则来分配。
五、三步法在合同与侵权案件中的具体适用
第一、合同案件。证据规定第五条对合同纠纷案件中双方当事人的举证责任做了一个划分，其中第一款是按照三步法中的第一步以法律规范分类说为基础，主张合同关系成立并生效的当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任，抗辩合同关系变更、解除、终止、撤销的对方当事人承担抗辩举证责任;如果当事人主张合同关系变更、解除、终止、撤销则要对引起合同关系变动的事实承担举证责任，此时对于合同成立生效且未变动则由抗辩的对方当事人举证证明。该条的第二款也和三步法中的第二步，即用待证事实说修正相对应，即对于合同是否履行发生争议，由负有履行义务的当事人承担举证责任。也就是说，如果原告主张被告未履行导致违约，此时负有履行义务的当事人是被告，应由被告举证证明其已经履行义务。主张被告未履行的原告因为提出的是否定性事实主张，因而无法举证证明，此时证明义务转移到被告身上。乍看上去，合同纠纷案件的举证责任很好分配，事实上合同的种类形形色色，社会交往中人与人之间发生法律关系大多数是通过订立合同的方式。合同纠纷中当事人的举证责任并没有想象中那么好分配，例一：在民间借贷案件中，很多时候原告能提供的证据就是一张借条，如果被告质证认为该借条的签名不是其本人所写，那么笔迹鉴定该由谁来做呢?应当认为，被告的质证意见是一种否认，而非积极的抗辩，因此对这一简单的否认，被告不承担举证义务;相反，在被告否认后，原告证明双方存在借贷关系的事实证明任务未完成，其需要加强举证，申请笔迹鉴定就是一种很好的补强方式。反正，申请鉴定的人只需要预付鉴定费，最后依鉴定结果来决定由哪一方当事人承担鉴定费。当事人往往只是提出鉴定的申请，却不预交鉴定费，这个时候由法官正确分配证据提出责任就显得尤为重要。而且，笔迹鉴定的费用不菲，寥寥几个字的鉴定费动辄上万，被告如果仅仅是为了拖延时间等因素提出字迹不是其本人书写，最后需要承担高昂的鉴定费代价。但是还有另外一种可能，原告除了借条，还提供了银行转账凭证、证人证言或者视听资料等证据，能够证明其与被告之间存在合法有效的民间借贷关系;在这种情况下，如果被告还否认借条上的名字不是其本人所签，那么该笔迹鉴定程序就应该由被告启动。例二，在买卖合同中，卖方起诉买方主张支付剩余货款，买方以货物存在质量问题作为抗辩是很常见的情形。作为抗辩，买方应当就货物存在质量问题提供证据，否则不足以对抗卖方主张剩余货款的诉请。如果买方就货物的质量问题提出反诉或者另行起诉，更应当对货物存在质量问题提供证据加以证明。现实中却经常出现没有经验的买家在订立买卖合同时没有对产品质量标准作出明确约定，或者在发现产品存在质量问题后，没有及时保存证据与卖方协商，而是擅自修补，导致产品性能变化或者买卖合同标的物无法固定。此时买方应承担举证不能的风险。例三，在ATM机取出假钞，储户起诉银行赔偿损失的案件中，储户基于储蓄合同，存进去的是真钱，取出来的却是假钞，银行没有按合同约定履行支付真币的义务，应承担继续履行的义务。根据法律规范要件分类说，储户要证明假钞系由ATM机中取出，才能证明银行没有支付真币，应继续履行。但是对于储户来说，证明假币系由ATM机取出的证据很难固定，最好的举证方法也许就是在摄像头前录影备查，但这个视听资料还是由银行来保管，且该证据的证明力究竟有多大也值得商榷。相反，如果将举证责任加诸银行，银行可以加装验钞设备或者将装入ATM机的纸币冠字符号登记造册备查，则在技术上与经济上都更有可操作性。将举证责任倒置给银行，一个原因是具有较强的现实可能性，即其更容易提出具有证明力的证据;另一方面的原因也在于在银行和储户的关系中，银行处于强势地位，正如保险公司和投保人的关系一样，出于公平正义的原则，银行和保险公司应当承担起更多的责任。
第二，侵权案件。侵权案件分为一般侵权案件和特殊侵权案件，一般侵权案件以过错为归责原则，特殊侵权案件以过错推定甚至无过错为归责原则。也就是说，在一般侵权案件中，有过错的当事人应当为其过错行为承担相应后果;在特殊侵权案件中，法律推定被告有过错，甚至在被告无过错的情形下，为平衡社会利益，直接规定无过错的当事人承担责任。在特殊侵权案件中，行为人承担责任并不是因为其过错，而是法律的规定。因此，一般侵权案件的法律规范构成要件和特殊侵权案件的也不同。但二者也有相同之处，即主张损害赔偿的一方当事人都需要举证自己受到损害，对方有违法行为，二者之间存在因果关系这三个构成要件。区分二者的关键是第四个构成要件，即过错需要由谁来证明。在一般侵权案件中，由原告举证证明被告存在过错，被告证明自身无过错或有其他可以减轻责任的情形。在特殊侵权案件中，原告只需证明其受损害事实系由被告行为导致，无需证明对方存在过错，被告需要承担起证明原告受损害系其自己故意造成或者存在不可抗力等免责因素，否则需要承担责任。可以看出，在两种场合下，过错由谁证明，减轻及免责因素明显不同。我们把证明案件的过错在于原告(即原告存在故意)或者存在不可抗力等免责因素的举证责任分配给被告叫做举证责任倒置，因为通常情况下(即在一般侵权案件中)，过错因素应由原告举证。证据规定的第四条对因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，高度危险作业致人损害的侵权诉讼，建筑物或者建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼等八种特殊侵权作出了举证责任倒置的规定。除了专利侵权诉讼之外，其他举证责任倒置的侵权案件类型与侵权责任法中的特殊侵权案件类型基本上是一一对应关系。这也从侧面证明了举证责任分配一般由实体法律规定决定。
综上所述，举证责任分配三步法在不同类型的案件中都经得起检验，更重要的是，它既有法理与现行立法的依据，又有现实可操作性。 责任编辑：guanliyuan
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