浅谈非法证据排除

　　三、非法证据排除规则的几个重要问题(此后文中所引《公安机关办理刑事案件程序规定》、《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》中的条文，均指根据新刑诉法制定的条文。)

　　(一)排除程序的启动。公安机关、检察机关在发现存在需要排除的非法证据时，经单位负责人批准，即可启动非法证据排除程序。对于非法证据排除程序由公安机关、检察机关依职权启动，在《公安机关办理刑事案件程序规定》、《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》分别有规定。但是，目前没有相关司法解释明确规定法院是否能依职权启动。

　　那么，除了相关部门依法启动非法证据排除程序外，若当事人及其辩护人表示被刑讯逼供或者非法取证，可否依其申请而而启动排除程序?答案是肯定的。《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》中均对当事人及其辩护人申请启动非法证据排除程序作出明确的规定，二者的规定基本相似。刑事案件进入检察环节或者审判环节后，若当事人及其辩护人等举报、控告侦查机关为获取有罪证据或者罪重证据，采取刑讯逼供等非法手段，并提供涉嫌非法取证的侦查人员何其他相关线索和证据的,人民检察院或者人民法院应当对此进行审查，决定是否启动非法证据排除程序。由此可见，上述两个司法解释明确了非法证据排除程序可依当事人的申请而启动。如郭宗奎等人贩卖毒品案即是如此。

　　(二)举证责任的分配。对于非法证据排除程序来说，核心在于查明证据获取的来源是否合法、有效，在这种情况下，侦查机关和当时双方往往各执一词，此时的关键就在于双方举证责任如何来分配。刑事案件的特殊性，决定了其取证过程多发生在秘密性、封闭性很强的侦查程序，这意味着刑讯逼供等非法取证行为往往难以查证。如果要求当事人方举证，由于其在刑事诉讼中的不利地位，且大多被羁押，人身自由都没有，更不要谈举证的能力了;如果要求处于优势的司法机关举证，难题是否就会迎刃而解呢?答案也是否定的。鉴于在现行侦查条件不可能实现案案均同步录音录像，就算讯问、取证均合法，但公安机关也没法证实其取证行为的合法性，即无法自证其清白。因此，举证责任如何分配就显得十分重要，谁有举证之责，谁就可能承担不利后果，谁承担更重的举证责任，谁就可能担负更为严重的不利后果。

　　非法证据排除涉及到侦查机关、指控机关、审判机关和当事方，那么现行法律对于上述各方在非法证据排除程序中的责任是如何分配呢?《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》对此问题作出了类似的规定。两个司法解释均明确规定如果当事人提出被非法取证，其就应当提供具体的线索或证据，比如被刑讯逼供的时间、地点、参与人、行为具体方式、身上有何伤情等等，只有这些证据或线索达到能达到“合理怀疑”侦查机关具有非法取证情形的标准，非法证据排除程序才有可能得以启动。

　　非法证据程序启动后，公安机关则需要提供原始讯问时的录音录像、被告人入看守所时的体检记录、对被告人的医学鉴定等证据材料。在审判阶段，为了证明公诉机关出示的证据具备合法性，侦查人员在必要的时候还得应人民法院的通知出庭作证或者进行说明。对于侦查人员出庭作证，《公安机关办理刑事案件程序规定》中就对此作出了相应的规定。另外，有关侦查等人员也可以自行要求出庭说明情况，以证实证据来源合法、有效。

　　如果是人民法院启动非法证据排除程序，检察机关也相应地担负一定的举证责任。排除程序被依法启动后，公诉人可以通过出示其他相关证据，播放同步录音录像，或者提请法庭通知侦查、鉴定等人员出庭等方式来证明公安机关对于证据收集的手段具备合法性。

　　(三)排除的法律后果。通过启动非法证据排除程序，将被告人一份或数份口供排除，显然，被排除的口供将不得再被适用，除非被用来证实公安机关非法取证。但要注意以下几点：

　　1.非法证据被排除，并不必然表明应当追究侦查人员的刑事责任，即非法证据被排除并不必然等于存在刑讯逼供行为(比如郭宗奎贩毒案)。只有在查证属实，确有充分的证据证实侦查人员确实存在刑讯逼供等非法取证行为的前提下，才涉及到追究相关人员刑事责任的问题。

　　2.根据被排除的非法证据取得的其它证据材料并不当然失去法律效力，即并不失去其作为证据的证明力。从国际范围来看，对于上述证据的法律效力，各国的做法不尽相同。虽然有些国家的非法证据排除规则采纳毒树之果(“毒树之果”指以非法取得的证据为线索间接获得的证据。按照毒树之果理论，以非法取得的证据为线索间接获得的证据不能被用作证据使用，除非能证实该证据的发现独立于之前非法取得的证据。参见黄彬：《新刑诉法背景下“毒树之果”理论之探讨》，《学理论》2013年第9期。)的理论，对该类证据一律不予采信，不将其作为定罪量刑的依据，但是为了追究犯罪，我国目前并没有采用这一做法，该种证据依然具有证明力。比如通过刑讯逼供涉嫌故意杀人的被告人田XX，从而查找到的被害人尸体以及田XX用于作案工具——匕首等证据，均可用于指控犯罪，只是田XX被刑讯逼供的该份有罪供述不被采信。

　　3.非法证据被排除，并不意味着该案定性一定会得到改变，也不意味着被告人一定会被从轻、减轻处罚或被无罪释放。因为尽管排除了一份或者数份有罪供述，但同时可能还有一份或数份有罪供述是合法的，或者有其他证据材料能够证实被告人有罪。本文引用的郭宗奎案，虽然一份有罪口供被排除，但郭宗奎仍旧被法院判处无期徒刑。

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