新型毒品犯罪定罪中的实务问题及完善

　　二、新型毒品犯罪定罪中的实务问题及完善

　　近年来，随着新型毒品的泛滥，我国立法部门也相应出台了一些法规和司法解释，一定程度上对新型毒品犯罪做出了制约。2006年8月,最高人民法院《关于审理若干新型毒品案件定罪量刑的指导意见》(以下简称《指导意见》)列明了10种新型毒品与传统毒品海洛因的折算公式，为这10类新型毒品犯罪的定罪量刑提供了参考依据。2007年11月8日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合制定发布的《意见》，也对部分新型毒品的定罪量刑标准作了明确规定。但是在应对新型毒品犯罪定罪方面仍然存在多方面的问题。

　　(一)新型毒品犯罪中贩卖行为的立法缺陷及完善

　　贩卖毒品罪是毒品犯罪中发案数量最多，涉及范围最广的犯罪形式之一。[4]我国新刑法第17条第二款规定“已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡，强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任”。本规定是新刑法新增的条款，该条款将毒品犯罪中的贩卖毒品行为单独分离出来与杀人，抢劫等其他严重暴力犯罪并列为“特殊重罪”，由此可见，贩卖毒品行为的社会危害性在毒品犯罪中“首屈一指”。但刑法第347条却将贩卖毒品行为与走私、运输及制造毒品行为归纳在一个法条中，而且将贩卖毒品罪与走私毒品罪、运输毒品罪、制造毒品罪的定罪标准和量刑幅度作了相同的规定。单纯从刑法第347条的法条中根本无法凸显出贩卖毒品罪“更胜一筹”的社会危害性。因此，笔者认为贩卖毒品罪在刑事立法上存在一定的缺陷，需进一步完善。

　　完善贩卖毒品罪上述立法缺陷，除了对刑法第347条进行修改将贩卖毒品罪单独规定更重刑罚之外，笔者认为，有必要从立法上重新界定贩卖毒品罪既遂的标准，加大打击贩卖新型毒品犯罪力度。下面，笔者结合三件典型案例进行分析：

　　案例一：1998年5月，被告人李某贩卖毒品海洛因100克给王某，但由于公安人员“破门而入”时，李某与王某的“钱货还没有易手”，该案对被告人李某以非法持有毒品罪判处有期徒刑15年，王某无罪。

　　案例二：2005年10月，被告人徐某贩卖毒品麻果(甲基苯丙胺)300克给杨某，公安人员“破门而入”时，徐某与杨某的“钱货仍未易手”，但该案对被告人徐某以贩卖毒品罪(既遂)判处无期徒刑，对杨某以非法持有毒品罪判处有期徒刑10年。

　　案例三：2011年2月，被告人严某从外地购买毒品麻果(甲基苯丙胺)100余克运至武汉的家中藏匿;2011年3月，被告人严某又从外地购买毒品麻果(甲基苯丙胺)200余克在运至武汉的途中被抓获。被告人严某交待其购买毒品的目的是为了贩卖。该案对被告人严某以贩卖毒品罪(既遂)判处有期徒刑15年。

　　从上述三个案例“相似案情却不同处罚”，我们可以看出毒品犯罪从传统毒品到新型毒品演变过程中，对贩卖毒品行为的既遂的标准有着不同的理解。在1998年的案例一中，办理的是传统毒品犯罪案件，对贩卖行为的既遂条件要求非常严格，必须是毒品的销售过程全部完成，“钱货真正易手”才构成贩卖毒品罪的既遂。在2005年的案例二中，办理的是新型毒品犯罪案件，已经开始放宽对贩卖毒品行为既遂的要求，只要以贩卖为目的进入交易环节，即使“钱货没有易手”，仍构成贩卖毒品罪的既遂。在2011年的案例三中，办理的也是新型毒品犯罪案件，进一步拓宽对贩卖毒品行为既遂的要求，将以出卖为目的，实施了购买、运输、存储毒品的行为，均认定为贩卖毒品罪的既遂。

　　目前，这种对贩卖毒品罪既遂的理解还停留在司法人员的“内心确信”上，由于没有明确的法律规定，这种“内心确信”可能会因为办案人员的不同理解而出现完全不同的处理结果。因此，笔者认为有必要将新型毒品犯罪中对贩卖毒品行为既遂模式以法条的形式明确予以规定，可以在刑法第347条后增设一条，明确规定“以出卖为目的，实施了制造、运输(包括走私)、购买、贩卖、存储、居间介绍等行为之一的”，均应当以贩卖毒品罪(既遂)追究刑事责任。而将没有证据证明以出卖为目的，而实施的制造、运输(包括走私)、购买、存储、居间介绍等行为的，依法认定为制造毒品罪、运输毒品罪、走私毒品罪、非法持有毒品罪及窝藏、转移、隐瞒毒品罪。笔者的这种立法设想是有一定理论依据的：

　　1、从立法本意看。刑法有过先例，将本来属于犯罪的预备性行为，因其性质十分严重，社会危害极大，刑法直接将这些预备性行为规定为犯罪的实行行为，并以着手实行该种行为为犯罪的既遂形态。如拐卖妇女儿童罪就是一个立法例。刑法第240条第二款明确规定“拐卖妇女儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女儿童的行为之一的”。即将拐卖妇女儿童罪的预备性行为以立法的形式直接规定为既遂形态。这种立法的目的就是为了及时、有效地扼制该种犯罪的萌芽，保护社会免受其害。任何犯罪行为的认定是与时代发展息息相关的，并且要顺应犯罪行为社会危害性的不断增长而“与时俱进”。上世纪九十年代，拐卖妇女儿童行为是重点打击的对象，故有此立法。现阶段，新型毒品犯罪是打击毒品犯罪的“重中之重”，为了贩卖毒品的目的，实施的制造、运输、走私、购买、存储、居间介绍行为虽然是贩卖毒品的预备性行为，但由于上述行为同时又蕴含着进一步危害社会的现实危险性。因此，有必要以立法形式将上述贩卖毒品的预备性行为直接规定为既遂形态。

　　2、从法律规定看。2008年12月最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《座谈会纪要》)第一条第三款规定“吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获的，如没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为，毒品数量未超过刑法第348条规定的最低数量标准，一般不定罪处罚;查获毒品数量达到较大以上的，应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚”。根据这一条款，结合实际实施的毒品犯罪行为触犯的法条，我们可以得出以下几个结论：(1)如有证据证明是为了实施贩卖目的，而在购买、运输、存储毒品过程中被查获的，应当认定为贩卖毒品罪;(2)如没有证据证明是为了实施贩卖，而在购买、运输、存储毒品过程中被查获的，毒品数量未达到最低定罪标准的，一般不定罪处罚;(3)如没有证据证明是为了实施贩卖，而在购买、运输、存储毒品过程中被查获的，如果数量达到定罪标准以上的，应以其实际实施的购买、运输、存储行为认定为运输毒品罪(包括走私毒品罪)、非法持有毒品罪或者窝藏、转移、隐瞒毒品罪。

　　另外，根据《座谈会纪要》第一条第五款的规定“有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第348条规定的最低数量标准，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪，代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪。明知他人实施毒品犯罪(例如贩卖毒品)而为其居间介绍、代购代买的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪(贩卖毒品罪)的共犯论处。”

　　从上述法律规定可以看出，犯罪分子的行为是否认定为贩卖毒品罪，主要依据就是判定其是否具有出卖的目的，而并不是以其实际实施的行为来认定。这些法律规定正好与笔者的立法设想是一致的。

　　根据立法本意、法律规定并结合办案实践，我们可以看出现在对如何认定贩卖毒品罪既遂形态的立法趋势就是以“是否具有出卖的目的”为主要判定标准。故笔者认为应在刑法第347条中增设一条，明确界定贩卖毒品罪的行为模式，让办案人员“有法可依”，就会排除在具体办案过程中因个体认识不同、理解差异而出现的“同案不同罪”现象，使法律成为真正“看得见的公正”。

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