导言：近年来，我国经济发展迅速，人民生活水平大幅度提高，有许多家庭购买了汽车，在汽车使用过程中，亲戚、朋友和同事搭车的情况较多，有时也会顺路让陌生人同乘，由此产生交通事故后，乘车人与车主之间产生的纠纷如何处理，是法律人必须面对的问题。
我们日常生活中所说的好意同乘产生的纠纷，即指经机动车驾驶人同意无偿搭乘乘车人去某地，但因为机动车驾驶人的某种不当行为造成乘车人遭受人身损害的行为。随着我国经济迅猛发展,公路通车里程倍增,机动车越来越成为人们出行所必须的交通工具。为了方便、快捷、环保，好意同乘已经成为日常现象，甚至出现了相互拼车等新现象，但是也增加了好意同乘侵权案件的发生机率，近年来在我们审理的机动车交通事故责任纠纷案件中,出现了不少好意同乘的实例。对于这类案件，因为没有成熟的理论和法条支持，存在着很大争议。笔者认为，之所以出现这种争议是因为人们对好意同乘的法律性质认识不一致。因此，正确认识好意同乘的法律性质，已成为司法理论研究的当务之急。
一、正确的和其他类似法律行为相区分
(一)从是否产生合意区分合同行为
所谓合同行为是平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。对于一个合同而言，应当具备两个要素即权利义务与合意。“权利义务”指合同必须有特定的目的，即合同以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的。除了权利义务之外，还必须有另一个要素即“合意”，“合意”指各方当事人作出的意思表示在内容上一致，才能缔结合同，然后才能产生新的法律关系。相对于实践，合同的概念并不是那样清楚明了，其与非合同的区分往往令人感到困惑。具体来说，就是在实践中我们常常将非合同的事物作为合同对待。例如，在日常生活中常见的约定：搭便车上下班;代为购买彩票;参加友人聚餐等。合同与非合同的主要区别是双方当事人是否以共同的意思追求某种具有民法意义上的权利义务，即是否符合“合意+权利义务”公式。事实上人与人之间的许多协议并不构成法律意义上的合同，常见的例子如人们相约去散步或者做客。这种没有法律效力的合同，常被人们称为“君子协定”，这种协定的当事人之间的约定，欠缺法律意义上行为的法律效果，没有受其拘束的意思。在上述好意同乘的案例中，从主观上看，好意人碍于情面搭载同乘人的行为并不具有法律行为的性质，因为好意人和搭乘人均没有要受法律约束的意思。从客观上看，好意同乘中的好意人在同意搭乘人的请求时，并未对法律约束做出实际的思考，也不会想到今后会出现麻烦。如果事先对这些问题进行考虑，并做出明确的讨论，大概任何人都不愿意承担这样的一种风险。要求好意人承担一项危及其生存的义务，而且他也没有因此而获得任何回报，这是有违法律的公平价值。所以，好意同乘即不成立合同，当损害事实发生时，被害人无合同上的请求权，应当以侵权行为来对待，但在通常情况下对侵权人应当减轻责任，对于轻微过失造成的损害应当免除赔偿责任，这样才能兼顾法律效果和社会效果。
(二)从发生的原因区分无因管理行为
民法中无因管理是指没有法定的或者约定的义务，为了避免他人利益受损失而为他人管理事务或者提供服务的行为。只有在符合以下三个要件时,才成立无因管理:无法律上或约定的义务、 目的是为了避免他人利益受损、对他人的事务进行了管理。在无因管理行为实施后，被管理人对本人在管理活动中所支付的必要费用应予以偿付。而好意同乘中，好意人邀请或同意搭乘人进行搭乘，无法律上的义务并为搭乘人的利益，这和无因管理有些近似。但是它们作为债发生的原因在本质上是不同的：首先，无因管理是一种作为行为，即管理人为了被管理人的利益积极主动地为一定行为，而在好意同乘中，好意人是因其不作为行为而导致债的发生;其次，无因管理被法律认定为阻却违法的合法行为，无因管理在本质上是无权限而干预他人的事务，因而其行为本身势必侵害他人的权益，例如修缮他人房屋，必侵害其所有权。侵害他人的权益，本应构成侵权行为，但因正当的无因管理为人类的义举，有利于社会公益，因而法律特使其具有阻却违法性，而转为合法行为，成为债的发生原因。而在好意同乘中，由于好意人没有尽到安全保障义务致使搭乘人遭受损害从而成为债的发生原因，因此其不能成为违法阻却事由。在好意施惠关系中，尤其是在搭便车的情形，好意施惠之人原则上仍应就其过失不法侵害他人权利，负损害赔偿责任。对他人生命身体健康的注意义务，不能因其为好意施惠而减轻。最后，在无因管理中，管理人管理他人事务并无法定或约定的义务。在好意同乘中，好意人对搭乘人的生命健康负有法定的安全保障义务。但这两种行为中的管理人和好意人都应该控制自己的不当行为，避免给他人造成不必要的损失。
(三)从是否与作为区分侵权行为
通常认为的侵权行为，是指民事主体违反法定义务，侵害他人合法民事权益，依法应承担民事责任的行为。“行为”系指受意思支配、有意识之人的活动。行为可分为作为与不作为。作为侵权也称积极的侵权行为，是指行为人违反法定不作为义务，积极地实施某种行为构成的侵权行为。可从外部认识之，如往他人食物中投放有毒物质、驾车撞人、殴打他人等。不作为侵权也称消极的侵权行为，是指行为人违反法定作为义务，消极地不实施某种行为造成他人损害而构成的侵权行为。如带孩童出去游玩，但孩童溺水，不进行施救等。而好意同乘行为是一种不作为侵权行为。在好意同乘行为中，好意人违反的是一种作为义务;好意同乘侵权行为中要求好意人承担一定的作为义务是对其自由的克减或抑制;好意同乘侵权行为对好意人的过错程度要求较高，其不仅需要实施作为义务所要求的行为，而且需要适当地实施该行为，即对搭乘人施以救助和保护;在好意同乘行为中，检验因果关系的方法是如果好意人实施了某种作为行为，损害结果仍然发生，就可以认定行为与损害结果之间没有因果关系，反之，则存在因果关系。
通过以上论述，好意同乘行为与合同行为、无因管理行为等相比较，既指出了相同之处，又罗列了它们的区别，我们能准确地对好意同乘行为的性质定位，即它是属于不作为侵权行为。
二、好意同乘的构成要件和处理规则
好意同乘是一种不作为侵权行为。在好意同乘中，好意人在邀请或同意同乘人搭乘开始到结束的整个过程，都负有保护搭乘人安全的作为义务，如果由于好意人的过错，没有履行他的保护义务致使搭乘人遭受损害，其行为就构成不作为侵权。
(一)安全保障义务
如果受害人要求行为人就其实施的侵权行为对自己承担侵权损害赔偿责任，必须证明行为人对自己要承担某种义务。只有行为人对受害人承担了某种义务，在行为人没有履行该义务而造成受害人损害时，行为人才须对受害人承担损害赔偿责任。如果行为人不对受害人承担义务，那么即便行为人的行为导致受害人遭受损害，行为人也不对受害人承担损害赔偿责任。从不作为侵权行为的概念可以看出，不作为侵权行为的成立，须以作为义务的存在为前提。侵权责任法上的作为义务主要表现为安全保障义务，安全保障义务的来源包括：(1)基于法律规定，如父母对未成年人的保护;(2)基于合同约定，如保姆见婴儿吞食玩具而未予阻止;(3)基于对危险源的控制力而产生的监督者所负的危险控制义务;(4)因当事人之间存在的特定信赖关系而产生的作为义务。目前，我国对于一般安全保障义务的规定主要是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件的若干解释》第六条，“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。”在好意同乘致人损害中，首先好意人是汽车的控制者，在其控制过程中应当确保搭乘人的安全;其次搭乘人是基于对好意人技术的信赖而愿意搭乘，所以他们之间存在特定信赖关系，因此好意人有义务维护搭乘人的这种信赖利益;最后，由于好意人自愿为搭乘人提供免费运送服务这一先行行为，使搭乘人处于某种危险中，所以好意人应尽到合理的注意义务，并采取必要的措施预防或消除危险。因此基于以上理由，笔者认为，好意人对搭乘人负有安全保障义务。如果好意人没有尽到这一义务造成搭乘人损害就构成不作为侵权，就应承担损害赔偿责任。
(二)好意人应当承担的责任
当发生事故索要赔偿时，搭乘人除了证明行为人对自己承担安全保障义务外，还必须更进一步证明，行为人违反了所承担的安全保障义务导致其受到损害，才能使行为人承担损害赔偿责任。如果好意人对搭乘人承担安全保障义务，但好意人在行为时已经尽到了所要求的义务，即一般的注意义务，那么即便好意人的行为已经导致搭乘人遭受损害，搭乘人也不得请求好意人承担损害赔偿责任。在侵权法上，人们将好意人违反安全保障义务的行为称为过错。判断好意人的行为是否是过错行为，主要采取理性人的判断标准。根据理性人的判断标准，如果行为人在行为时没有达到一个有理性的人在同样的情况下所应达到的注意程度，其行为就构成过错，应当承担赔偿责任;如果行为人已经尽到了一个有理性的人在同样或类似情况下达到的注意程度，则行为人的行为不构成过错，不应当承担损害赔偿责任。此种理论当然可以适用到好意人承担的安全保障义务领域，因为好意人承担的安全保障义务要求好意人在搭乘人的人身或财产处于其管理范围之内时要采取措施保护搭乘人，使其人身和财产免受损害;如果好意人应当采取措施而没有采取措施或者虽然采取了措施，但所采取的措施是一个有理性的人所不愿采取的措施，则好意人应当就搭乘人所遭受的侵害承担责任;如果好意人已经尽到合理的注意义务并采取合理措施保护搭乘人免受侵害，则当搭乘人遭受侵害时，好意人无需对搭乘人承担侵权损害赔偿责任。在实际案例中，好意人究竟是否尽到了一个理性人的安全保障义务，应当由案件的法官根据自由裁量权来决定，法官在判断好意人是否尽到合理的安全保障义务时，主要考虑以下因素：好意人的职业、所遵循的惯例、合理预见性、好意人采取措施的合理性及原告所面临的威胁等。如好意人见前方有交警执勤,因其无驾驶证害怕被查而紧急掉头致使乘车人飞出窗外受伤的行为，好意人采取的措施便是不当行为，其未尽到安全保障义务，造成乘车人受损应承担民事责任。
在好意同乘侵权行为中，好意人要对搭乘人承担侵权损害赔偿责任，必须以搭乘人遭受了实际损害为条件，即损害事实的存在。如果搭乘人没有遭受现实的损害，则不构成侵权行为，因此，损害事实是好意同乘侵权诉讼的必要构成要素。一般而言，可以要求好意人赔偿的损害必须具有确定性、直接性、个人性和法定性。如行驶过程中因发生危险情况，驾驶人采取紧急措施导致搭乘人弹起座位，滚落在车内但未受伤的情况下，因无现实的损害，搭乘人便不能要求好意人承担赔偿责任。搭乘人因为好意人违反了安全保障义务而遭受的损害同其他侵权损害性质相同，即包括有形损害和无形损害。有形损害是指导致搭乘人财产和人格的损害，如生命的剥夺、健康的破坏、财产的损失等。无形损害是指导致搭乘人人格的损害，如精神痛苦的体验，案例二中因毁容造成的精神损害便是无形损害。无论是财产损害还是人身伤害，是有形损害还是无形损害，好意人都应当承担赔偿责任。
(三)结果是否由原因导致
搭乘人(受害人)要求好意人(行为人)就其过错行为对自己承担侵权责任，必须证明行为人的过错行为同自己遭受的损害事实之间存在因果关系，行为人的过错行为是受害人遭受损害的原因，受害人遭受的损害是被告过错行为的结果。如果受害人无法证明此种因果关系的存在，行为人的行为就可能不构成侵权。在好意同乘侵权中，判断因果关系的主要依据是好意人是否合格的履行了安全保障义务。如果行为人全面正确履行了安全保障义务，那么好意人的行为就不构成侵权行为，也没有进行因果关系判断的事实和法律基础。反之，倘若好意人未履行或者未全面正确履行安全保障义务，则好意人就存在法律上的不作为行为，因此不作为而给他人造成损害，该不作为行为与损害结果之间就可能存在因果关系，好意人也会因此承担民事责任。例如好意人在驾驶过程中因前方发生事故车辆依次等候通行，搭乘人被空中意外飞来的铁屑削伤头部造成损害，搭乘人的损害与好意人的停车行为不存在因果关系，不应承担民事责任。因此，当搭乘人向法院起诉，要求好意人就其遭受的损害承担责任时，搭乘人必须证明好意人没有尽到应尽的安全保障义务是其遭受损害的原因，自己遭受的损害是好意人过错行为的结果。如果搭乘人不能证明此种因果关系的存在，他就无权要求好意人承担损害赔偿责任。
(四)该行为的法律基础
不作为侵权行为的核心是作为义务之存在以及作为义务之违反，笔者将好意同乘行为定位为不作为侵权行为的理由就是好意人依法承担特定的作为义务，即安全保障义务。也就是说，是好意人邀请或者允许搭乘的行为导致了其对搭乘人的人身安全应该负担一定的注意义务。因此，好意人违反注意义务导致搭乘人人身或财产的损失，其行为就可能符合侵权行为的构成要件，成为侵权行为。故好意同乘行为是先行行为理论的一种表现形式，该理论较能支撑好意同乘行为的定性。
先行行为也称为在先行为，是指由行为人先期已经实施的、使某种由法律保护的合法权益处于遭受严重损害的危险状态的行为。“基于先行行为的作为义务”是指由于行为人的某种行为而使他人受保护的合法权益处于危险状态，行为人负有的采取有效措施排除危险或防止危险结果发生的特定积极作为义务。因先行行为产生的作为义务，不是基于法律的规定或合同的约定，而是根源于诚实信用、公序良俗等民法基本精神而产生的。作为义务来源于法律、契约和公序良俗。笔者认为，好意人作为人类社会的一分子，对搭乘人应当承担安全保障义务，这既有利于搭乘人也不会给好意人增加负担。
三、好意同乘的归责原则
在无明确法律规定的情况下，“好意同乘”侵权行为仍应按照侵权法的一般归责原则，即过错责任原则来确定当事人的责任承担。
第一，“好意同乘”的搭乘人无偿搭乘的行为，并不意味着搭乘人甘愿承担一切风险，驾驶人也不能因为搭乘人是无偿搭车而随意置搭乘人的人身、财产安全于不顾，因此“好意同乘”不能作为驾驶人免责的理由，驾驶人仍应根据其过错程度承担赔偿责任。搭乘人对于损害的发生亦有过错的，应当按照过时相抵的原则处理，根据双方过错程度和原因力的大小分担损失。
第二，既然“好意同乘”的搭乘人是无偿搭车，驾驶人是出于好意，如果发生交通事故造成损害，即便驾驶人严格按照过错程度承担赔偿责任对其亦有所不公。因此，机动车驾驶人的责任应在其过错程度的基础上予以适当减轻。
第三，机动车的潜在风险虽然不能成为机动车驾驶人的一般抗辩事由，但在，如搭乘人明知驾驶人醉酒驾驶、无证驾驶、机动车存在明显的缺陷(如制动不良、灯光设施不全等)等情形，则应按照过失相抵的原则处理，根据过错和原因力的比例分担损失。
第四，应当考虑的是机动车驾驶人风险责任转移机制。机动车严格责任的确立是基于机动车强制责任保险制度的完善，由于立法机构的妥协，国务院颁布的《机动车交通事故责任强制保险条例》中，将车上人员排除在交强险的第三者范围之外，机动车驾驶人只能通过车上人员责任险这一选择险种部分转移风险，因此机动车驾驶人的风险责任转移途径极为有限，这也更加使无过错责任在“好意同乘”案件中无适用的余地。
四、结语
助人为乐中华民族的传统美德，也是我国公序良俗的重要组成部分，应当为法律所倡导和保护。好意同乘是一种善意施惠行为，其本质就是助人为乐，我们应当肯定好意人行为的初衷，并运用法律的手段树立诚信友爱的社会风气。对于好意人有三点忠告：一是机动车驾驶人要将对搭乘人员的善意帮助化作高度负责，遵守交通法规，确保安全驾驶;二是机动车所有人要加强对车辆的日常保养和检修，切莫碍于面子将车辆借于未取得机动车驾驶证的人员使用;三是建议乘客外出最好选择乘坐客运车辆。总而言之，驾驶人需要对同乘者的损失承担赔偿责任，不会因为驾驶人是未收取费用就免除责任，驾驶人有保障同乘者人身安全的义务，至于驾驶人承担的责任比例需要结合同乘者是否具有过错等具体情况来确定，不能生搬硬套，简单了事。 责任编辑：guanliyuan3
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